比登天还难的控枪路：持枪权与美国宪法第二修正案的解释和吸纳

[65]McDonald v. Chicago, 561U.S.____ (2010), Breyer, J.,dissenting, p.12.

美国法律界有个说法，称“重建后最高法院的历史很大程度上可以根据最高法院对第十四修正案及其正当程序条款的解释来撰写。”[39]长期以来，由于“屠宰场案”中的多数意见，特权-豁免条款一直处于休眠状态。[40]在正当程序条款已经用到极致的时候，“复兴”特权-豁免权条款是很多法律人的梦想。早在1999年，托马斯在“萨恩斯诉罗案”中就表达了重新评估该条款的愿望，他认为：“在很大程度上，我相信特权-豁免条款的死亡归因于当前第十四修正案司法原理和实践的混乱。如果我遇到一个合适的案件，我将持开放的态度，重新评估该条款的意义。” 但是，考虑到为了避免失控的结果，托马斯大法官和首席大法官伦奎斯特在该案意见书中特别提出警告，在复苏这一权条款之前，“我们应该努力了解第十四修正案的制定者所理解该修正案的意义。”[41]

[34]McDonald v. Chicago, 556U.S._____ (2010), Opinion of theCourt, p.31.

枪械管制在美国可谓一波三折，困难重重，其原因在于以下几点：首先是枪械管制涉及对美国宪法第二修正案的不同理解，也就是“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，人民持有和携带武器的权利不得侵犯”究竟作何解释；其次，相关利益集团博弈较量势均力敌；第三，限枪派和持枪派具有草根性，有时情绪胜过理性；第四，民主、共和两党截然对立，枪械管制问题也已党派化。[②]上述四点因素中，第二修正案的解释至关重要。为此，限枪派和持枪派在美国政治界、法律界展开了一场争夺第二修正案话语权的大战。这场争夺战围绕着一个主题展开，即第二修正案所保障的持枪权利属于个人还是集体？不同的看法形成了第二修正案的两种解释学说：“个人权利说”（individual rights interpretation）和“集体权利说”（collective rights interpretation）。

2010年6月28日，最高法院再次以5比4做出裁决，支持原告。[30]最高法院的多数意见解决了两个核心问题，其一“持有和携带武器”是一项个人基本权利（fundamental right）；其二，通过第十四修正案正当程序条款的吸纳，各州也不得损害这一第二修正案权利。

[⑦]试验案件（test case），又称为检验案件，是指“对政府行为的合宪性提出异议的诉讼案件。检验案件被用以获得对所异议的政府行为的司法判决。由于法院不会考虑假设的或抽象的问题，因而检验案件的提起必须以原告受到了该行为直接损害为前提。它经常要求一个人故意违反一个受到怀疑的法律或条例，以确立适用于司法诉讼考虑的对抗情形。”彼得·G·论斯特罗姆编:《美国法律辞典》，贺卫方等译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第270-271页。

[69]McDonald v. Chicago, 561U.S.____ (2010), Stevens, J., dissenting, p.44.

十年过去了，“麦克唐纳案”终于给托马斯一个酣畅淋漓解读特权-豁免条款的机会。运用原旨论的解释方法，他考证了第十四修正案制定时的特权-豁免权的含义，他认为当时“ 特权和豁免权”的含义很明确，就是“‘权利’的意思。”在此基础上，托马斯使用了大众意义原旨论来确定持枪权就是一项特权-豁免权，托马斯甚至认为，要推翻“屠宰场组案”这个先例，因为它的法院意见是历史错误的转折点，阻塞了利用特权-豁免权条款吸纳《权利法案》的渠道，造成了人们不得不依赖正当程序条款进行吸纳。[42]久而久之，最高法院开始接受实体性正当程序去吸纳权利，只要这些权利是“基本的”。但是，托马斯认为，如何判定一个权利是“基本的”，却缺乏一个非常清晰的标准。因此，托马斯把整个的实体性正当程序称为“法律杜撰”（legal fiction）。最后，托马斯大法官认为，实体性正当性条款其实并不能保护实体性权利。[43]因此，在他看来，利用特权-豁免权条款进行吸纳更加忠实于第十四修正案的历史和文本，远比正当程序要好得多。[44]

[42]McDonald v. Chicago, 561 U.S._____ (2010), Opinion of Thomas, J., pp.9, 15-35.

最后，平衡原则运用的另一个指标就是判决的社会结果。而对社会结果利害的判定，立法部门比司法部门为合适。因此，布雷耶强烈地批评了多数派大法官对立法部门处理枪支问题指手画脚。[26]他认为最高法院应该尊重立法部门的判断，尊重民主的程序，因为民选的立法部门更加容易发现事实。他认为：“当人口稠密的城市地区面临严重的枪支犯罪问题时，民选的立法部门有权决定维持严格的手枪禁令，但是，最高法院夺走了民选立法机构的这种权利。”从法律现实主义出发，布雷耶经常运用这种“结果主导分析”（consequentialist analysis）来说明宪法解释与时俱进的重要性。

在“赫勒案”中，四位自由派大法官意见一致，他们采取了分工合作的办法，由最年长的斯蒂文斯和最博学的布雷耶分别撰写两份异议，来回击多数意见。有趣的是，斯蒂文斯的异议采取了“以其人之道还治其人之身”，借用保守派惯用的原旨论。不过，与斯卡里亚咬文嚼字的“文本论”（textualism）不同，它采用的是关注制宪者动机的“意图论”。和斯卡里亚一样，他也考察了第二修正案的文本和历史，却得出了全然不同的结论。从强调第二修正案的共和主义目的出发，斯蒂文斯认为，第二修正案赋予了州反抗联邦政府暴政的权利。其基本路径是：要寻求驱动第二修正案生成的目的，就要从制宪者的意图中寻求论据。据此，斯蒂文斯“发现了”第二修正案的目的：“在宪法批准过程中，各州担心国会会解除州民兵组织的武器以及建立常备军——这必将对州的主权构成无法容忍的威胁。第二修正案正是各州对以上担忧的反应。”他认为：“制宪者唯一的意图就是从宪法的层面来保护用于军事的目的而‘持有和携带’武器的权利。”[19]因此，斯蒂文斯等人认为，第二修正案保护的仅仅是“与管理良好的民兵相关的使用和拥有武器的权利，”并非“为了非军事目的诸如打猎和自卫之类拥有和使用武器的权利。”所以，他认为：修正案保护的个人权利不能脱离民兵的语境，因此不能限制政府管制非军事用途使用和拥有枪支的权力。最后，斯蒂文斯总结到：“最高法院所宣布的（个人持有和携带武器）权利，并非制宪者写入第二修正案的，它只是改变原有法律的产物。”[20]这无异是在批评斯卡里亚，暗示他的意见书只是迎合大众的应时之作。[21]

很显然，两份异议都担心吸纳第二修正案将会影响各州枪械管制法的命运以及背后的州治安权，并最终影响到美国的联邦制。“三十年河东，三十年河西”，上个世纪七十年代以来，一向是保守派大法官打着尊重州权的旗号来限制联邦的权力，反对通过第十四修正案“吸纳”《权利法案》的权利，现在，在第二修正案问题上，保守派和自由派立场正好掉了个。看来，宪法解释的内在统一有时候还是要让位于政治意识形态的考量。

[②]参见袁征：《论美国枪支管制运动的发展及前景》，《美国研究》2002年第4期，第79-83页。

[①]Clyde Wilcox, et al., The Changing Politics of Gun Control, Lanham, Md: Rowman & Littlefield, 1998, pp.1-4.